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　　代持股协议书

　　代持股协议及其当事人

　　代持股协议指的是实际出资人与名义股东约定由名义股东以自己的名义持有实际投资人所有的股份，成为公司形式上的股东的协议。

　　代持股协议的当事人双方为实际出资人与名义股东，现在理论界对于实际出资人与隐名股东基本是是混用的。而实际出资者的定义在理论有着一定的争议，即关于隐名股东该如何进行定义的问题，大致上可以分为两种观点，一种观点认为隐名股东指的是对公司实际进行了出资，但是名称不记载在公司股东名册等证明股东身份的文件上的出资人。持有另一种观点的学者则认为，隐名股东要实际出资并且享有相应的权利;单纯只是名称未记载于公司股东登记的外观文件之中不对公司享有股东权利的隐名出资人，并不能称之为隐名股东。

　　以上这两种观点都预判了隐名股东具有股东的资格，但是成为公司的股东无论是按照公司股东认定的实质说或者形式说以及折中说都还是需要一定的条件，因此由于本文讨论的问题是代持股协议无效的法律后果，实际出资或者应当实际出资的一方不一定符合成为公司股东的条件，所以对于实际出资的一方或者应当履行出资义务的一方当事人，在本文中称之为实际出资人，这样也许更为恰当。

　　代持股协议的另一方当事人即以其名义登记在公司股东名册之上，完成商事登记的名义股东。名义股东符合《公司法》以及公司章程关于成为该公司股东的各项规定，在形式上是公司的股东，依据商事外观主义享有股东的权利同时也应当承担作为股东的义务。

　　代持股制度的成因

　　随着社会经济的发展，投资者进行投资的途径也日益多样化，利用代持股的方式进行投资是其中的一种。投资者之所以选择使用代持股的方式进行投资，原因多种多样，大致可以进行以下几种分类：

　　1、规避法律的代持股协议

　　规避法律的代持股协议是指实际出资人与名义股东出于规避法律对于实际出资人投资的限制而订立的代持股协议。具体来说又可以分为三重限制：

　　第一为了规避股东特殊身份的限制。例如在外商投资企业中中方不可以是自然人股东，如果自然人欲投资外商投资企业，那么为了规避法律对于公司股东特殊身份的限制就有可能会选择代持股协议的方式进行投资。同时为了维护我国的经济安全，对于某些特殊的行业是禁止外商投资的，由国家发展和改革委员会、商务部出台的《外商投资产业指导目录(2015年修订)》便对外商进入某些涉及国计民生以及国家公共安全、社会公共利益的产业进行了限制或禁止进入的规定。某些外商欲进入《外商投资产业指导目录》中限制或者禁止外商进入的部分，那么也有可能会利用中国自然人、法人或者其他组织，利用代持股的方式进入，从而规避法律的规定进行投资。

　　第二为了规避法律规定的禁止某些人员进行投资的规定。例如法律规定公务员不能从事盈利性活动，公务员就可能通过代持股协议的方式进行投资，以此规避法律关于公务员禁止从事营利活动、禁止持有非上市公司股份的规定。另外例如《公司法》第一百四十九条规定关于公司董事、高级管理人员竞业禁止的规定，当公司董事、高级管理人员为了谋取经济利益或者为他人谋取经济利益而违反竞业禁止的规定之时便可能利用代持股协议的方式进行。

　　第三为了规避公司股东人数限制。我国《公司法》了有限责任公司由五十个以下股东出资设立。在公司股东不符合《公司法》的规定之时，有限责任公司中超过五十人部分的部分股东便可能通过代持股协议，由符合法定人数的股东进行代持股，自己作为隐名股东，以此规避法律关于有限责任公司股东最高人数限制。一人公司的实际出资人也可以通过代持股协议的方式，将自己所持有的部分股份转让给其他人持有，从而规避法律关于一人公司的特殊规定。

　　2、规避公司章程的代持股协议

　　公司尤其是有限责任公司具有很强的人合性，因此《公司法》中许多的事项都允许公司使用章程进行规定。若某公司章程规定了某些对于公司股东条件的限制，实际投资人想要投资该企业，但是由于自己不符合公司章程的规定，因此便通过代持股协议由符合条件的人成为名义股东为其代持公司股份，以此规避公司章程的规定，从而成为公司的实际出资人享有作为股东的权利并承担相应义务。

　　3、为获取国家优惠政策的代持股协议

　　国家为了促进就业、开发经济欠发达地区或者为了农村地区脱贫以及精准扶贫的需要，对于下岗人员、特殊地域内的人员以及贫困户等特定人员创业给予了优于其他投资人员的优惠政策。实际投资人为了获取这些优惠政策，而通过代持股协议的方式，使得有条件享有优惠政策的人员成为公司的名义股东，进而使自己获取更为优惠的优惠政策。

　　代持股协议的效力

　　我国《公司法司法解释三》第二十五条规定有限责任公司的实际出资人与名义股东之间订立代持股协议，如果没有合同法五十二条中合同无效事由，人民法院应当认定代持股协议有效。从《公司法司法解释三》的规定来看，代持股协议受到《合同法》关于合同效力的规定的制约。因此首先从《合同法》的角度分析代持股协议的效力。《合同法》第52条规定了合同的无效事由，具体包括：以欺诈胁迫手段订立合同损害国家利益;恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。

　　而且代持股协议始终是一份协议、一份合同，那么应当受到《合同法》以及相关法律司法解释中关于合同生效的一般性规定，例如有效的邀约与承诺过程，不违背当事人在自由意志下所主张的意思表示，以及合同内容具体可操作具有合同必要的构成部分。在讨论了代持股协议效力之后应当对代持股协议无效的法律规制进行讨论了，由于代持股协议涉及《公司法》的各个主体之间的关系，因此需要特别的从以下几个方面进行代持股协议的效力分析。

　　1、规避法律的代持股协议的效力

　　规避法律型代持股协议基于代持股协议所违反的法律种类的不同可以分为违反了效力禁止性规范的代持股协议与违反了管理性规范的代持股协议。

　　效力禁止性规范指的是违反了该规范就将导致合同无效或者不成立的规范、或者是虽然法律或者行政法规并没有直接规定违反某项规范的效力，但是违反了该规范便会导致社会公共利益受到损害或者违反公序良俗原则扥规范。对于违反了效力禁止性规范的代持股协议的效力比较好予以认定，因为个人行使权利的界限是“止于他人的鼻尖”所以违反效力禁止性规范的代持股协议应当直接认定不成立或者是无效。例如违反了公务员法以及其他法律规定的公务员不得从事盈利性活动的禁止性限制的，我认为便是法律关于效力禁止性规范的规定。

　　管理性规范指的是违反了此类规定的法律行为并不是当然无效，只有在可以认定该法律行为在实际损害社会公共利益或者公序良俗原则之后才可以认定该行为无效。对于违反管理性规范的，笔者认为则不应直接认定为无效。因为违反管理性规范的虽然违反了管理秩序，但是其违法性却并未必达到了要通过认定合同无效来救济的严重违法程度，为了促进社会交易、保护私法意思自治，只需要对于违反管理性规定的行为给予相应的处分就可以了。由于违反管理性规范的代持股协议认定为无效的判断标准是是否损害社会公共利益，因此，只有损害了社会公共利益，基于公共利益优先保护的原则，才应当认定代持股协议无效。

　　2、规避公司章程的代持股协议效力

　　公司章程是公司内部的小宪法，是基于公司股东之间的合意而制定的，对于公司内部的行为具有着法律效力。对于为了规避公司章程的代持股协议，一般情况之下并不当然违背法律的效力性强行性规范，因此也并不当然归于无效，应当以是否损害社会公共利益为衡量标准，在章程的规定与法律的效力禁止性规范一致或者与法律的违反了便会损害社会公共利益的管理性规范一致时，则应当认定实际出资人与名义股东之间的代持股协议无效。

　　3、为获取优惠政策的代持股协议效力

　　实践中存在着大量为了获取优惠政策而订立的代持股协议，笔者认为，此种代持股协议并不当然认定为无效。因为这种形式的代持股协议虽然使得实际投资人取得了更加优惠的政策扶持，但是优惠政策的原本目的便是为了促进投资，带动经济的发展，因此在这种情形之下，依据比例原则的要求，应当认定为有效。在认定代持股协议有效的前提之下，对于所获取的优惠中不属于实际投资人为股东所应当享有的优惠政策部分应当予以返还;带来损失的由实际出资人与名义股东进行赔偿，并且承担相应的行政法上的责任。

　　代持股协议书

　　裁判规则

　　1.有限责任公司实际出资人与名义出资人签订的隐名出资协议若无合同法规定的无效情形，应当认定其有效

　　——张建中诉杨照春股权确认纠纷案

　　本案要旨：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，该合同如无合同法第五十二条规定的情形，应当认定为有效。实际出资人有权依约主张确认投资权益归属。如实际出资人要求变更股东登记名册，须符合《公司法》第七十一条的有关规定。

　　人民法院在审理实际出资人与名义出资人之间的股权转让纠纷中，以在所涉公司办公场所张贴通知并向其他股东邮寄通知的方式，要求其他股东提供书面回复意见，公司其他股东过半数表示同意股权转让的，应当认定该股权转让符合《公司法》第七十一条的规定，名义出资人应依约为实际出资人办理相应的股权变更登记手续。

　　审理法院：上海市静安区人民法院

　　来源：《最高人民法院公报》2011年第5期(总第175期)

　　2.实际出资人与名义股东之间的代持股合同关系如无法律规定为无效的情形，应认定为有效，但不能对抗破产债权人

　　——王文华诉宜兴申利化工有限公司股东资格确认纠纷案

　　本案要旨：实际出资人借用他人名义向公司出资，该他人为公司的名义股东。实际出资人与名义股东之间的代持股合同关系如无法律规定为无效的情形，应认定为有效。在名义股东破产后，实际出资人以其为代持股权的实际权利人为由提起诉讼，要求确认股权归其所有的，人民法院应优先保护名义股东的破产债权人作为善意第三人依据公示内容对讼争股份的信赖利益，不应支持实际出资人的诉讼请求。

　　案号：(2017)苏02民终3255号

　　审理法院：江苏省无锡市中级人民法院

　　来源：《人民司法(案例)》2019年第5 期

　　3.上市公司股权的隐名代持行为损害社会公共利益，代持协议应认定为无效

　　——杨金国、林金坤股权转让纠纷案

　　本案要旨：上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。公司上市前，一方代另一方持有股份，并以其自身名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为相关规定明令禁止，并损害社会公共利益，因此代持上市公司股权的协议无效。

　　案号：(2017)最高法民申2454号

　　审理法院：最高人民法院

　　来源：中国裁判文书网 发布日期：2018-07-17

　　4.代持保险公司股权损害社会公共利益，代持协议无效

　　——福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案

　　本案要旨：当事人签订信托持股协议的行为违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权的规定，对该持股协议的效力审查从上述部门规章的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析，违反该规定将会损害社会公众利益，依据《合同法》第五十二条第(四)款，相应代持协议应认定为无效。

　　案号：(2017)最高法民终529号

　　审理法院：最高人民法院

　　来源：中国裁判文书网 发布日期：2018-07-20

　　司法观点

　　1.在对股权代持协议进行效力认定时应当区分效力性强制规定和管理性强制规定

　　关于股权代持效力的认定应当依据合同法第五十二条来加以判断。合同法第五十二条规定了多种合同无效的情形，但司法实践中最为常见的情形无疑还是合同法第五十二条第一款第(五)项的“违反法律、行政法规的强制性规定”。不过不应忽视的一点是，在依据合同法第五十二条第一款第(五)项对股权代持协议进行效力认定时，还应当遵从最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第14条的规定，即必须是违反法律、行政法规的效力性强制性规定的股权代持协议才可认定为无效。而根据通说，强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定，因此在对股权代持协议进行效力认定时应当区分效力性强制规定和管理性强制规定，这也是最高人民法院对于合同效力进行司法认定的要求之一。

　　关于二者的区分与认定，现在我国比较成熟的观点是王利明教授的三分法：

　　第一，法律法规规定，违反其某一规定将导致合同无效或不成立的，此规定为当然的效力性规定;

　　第二，法律法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这亦属效力性规定;

　　第三，法律法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定(管理性规定)。不过对于股权代持而言，目前只有《公司法解释(三)》明确了其法律存在，在法律法规中并无关于股权代持的规定，这也就决定了现实中并无法律法规明确规定违反该规定会导致股权代持协议无效。

　　在此情况下，则只能根据上述三分法中的第二项和第三项内容进行判断，即股权代持协议违反法律法规规定或者说是为了规避法律法规的规定而实行股权代持，此时若使股权代持协议继续有效是否损害国家利益和社会公共利益，这也是认定股权代持协议所违反的强制性规定是否系效力性强制规定的关键，反言之即是认定股权代持协议是否违反效力性强制规定的关键。如前述的公务人员以股权代持的形式经商办企业等情形，明显系损害国家和社会公共利益的行为，应认定为违反法律法规的效力性强制性规定，相应的股权代持协议自然应认定为无效。

　　(摘自荣明潇：《对股权代持行为的审查认定》，载《人民司法(案例)》，2019年第17期。)

　　2.对于隐名持股协议效力的判定需要根据一般合同法原理，判断其是否违反法律的强制性规范

　　对于隐名持股协议效力的判定需要根据一般合同法原理，判断其是否符合法律规定，是否违反法律的强制性规范。这就需要对隐名持股的目的进行分析。

　　在我国，目前隐名持股一般分为两类：(1)规避法律的目的。我国的公司法和其他相关法规对投资领域、投资主体、投资比例等方面有一定的限制，例如，国家机关不得开办公司，外方投资不得低于某一比例，有限责任公司的股东不得超过50人等等。为规避这些限制，有些投资者采取隐名的方式进行投资。如一个隐名投资者利用多个显名股东设立有限责任公司，以规避我国《公司法》关于一人公司的严格规定。再如，根据我国《公务员法》第31条规定，禁止国家工作人员经营、办企业以及参与其他营利性的经营活动。公务人员慑于国家法律又想投资，就借用他人名义出资，以规避我国法律关于出资股东主体资格的限制。再如，中小型国有或集体企业改制过程中出现的隐名股东。在中小型国有或集体企业改制过程中，由于《公司法》第24条对有限责任公司股东人数作了50人以下的限制，使得相当一部分企业的转制工作陷入困境。为了解决这一问题，出现了由数名职工合为一股，以其中一名威信较高的职工名义向公司出资的现象，在公司登记的职工成为公司的显名股东，其他仅出资而未在公司登记的职工则成为公司的隐名股东。

　　(2)非规避法律的目的。有些隐名投资并非出于规避法律的原因，而只是由于隐名投资人不愿意公开自身的经济状况，或隐名出资人不愿以自己的名义投资，或由于股权转让行为等原因造成的。对于非规避法律类的隐名持股，在实际出资人能够证明实质要件的前提下，法律尽可以承认和保护其股东权益。如果隐名投资是为了规避公司法和其他相关法规对投资领域、投资主体、投资比例等方面的禁止性或者限制性的规定，则此种隐名投资将会严重危及公司法的权威和市场交易的安全，如对其予以认可，法律的规范功能和指引功能将荡然无存，社会经济秩序也可能陷入混乱。

　　因此，在认定股东资格时，应对这些法律规避行为加以规范和制裁，将被扭曲的法律关系调整到规范状态，使当事人的不法意图无法得逞。对于这些法律的范围，应作广义的解释，除了全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律外，各种部门法规、相关规章中关于隐名投资限制的规定也应该遵守。

　　(摘自最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第390～391页。)

　　法律依据

　　1.《中华人民共和国合同法》

　　第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

　　(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

　　(三)以合法形式掩盖非法目的;

　　(四)损害社会公共利益;

　　(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

　　2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(2014修正)

　　第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

　　前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

　　实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

　　3.《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》

　　第十五条　合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。

　　实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。

　　双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。

　　代持股协议书

　　尽管股权代持存有法律风险，但因种种原因，不少公司的股权设置中均存在代持现象。但当公司规模扩大、特别是当公司希望在资本市场上有所展现时，便会争取在上市前清理股权代持。可是，受制于各种条件，私下保留代持的情形同样存在。就上市公司代持股的协议是否有效，在司法认定中存有较大争议。

　　本文将结合现有法律规定和司法判例，探讨若干常见问题，包括：上市公司股权代持是否必然无效;间接代持上市公司股权是否会被认定无效;新三板挂牌公司实施代持行为是否会被认定无效;以及，代持协议被认定无效后应当如何处理等。

　　上市公司股权代持是否必然无效

　　2018年3月，最高院于“杨金国案”((2017)最高法民申2454号)中认定，涉案《委托投资协议书》及《协议书》实际上为上市公司中隐名代持行为，该合同因违反证券交易领域的公共秩序而被依法认定无效。

　　根据《首次公开发行股票并上市管理办法》以及《上市公司信息披露管理办法》，上市公司应当履行“信息披露义务”，信息披露属于维持证券市场正常交易、保护不特定投资者利益的重要公共秩序。因此，法院往往会依据《民法总则》第153条第2款(违反公序良俗无效)以及《合同法》第52条第(四)项(损害社会公共利益)认定上市公司代持协议无效。

　　该案的审理思路也在《九民纪要》中被印证，认为违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。不过，最高院在该案中也强调了应当在考察规范对象的基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。

　　虽有“杨国金案”的判决，但并非所有的上市公司代持行为都会被法院认定为无效。我们对比了最高院及各地法院近年来的判例，发现在争议之中亦能找到一些规律和逻辑。

　　先代持、后上市的模式基本被认定无效

　　此类模式一般是在公司上市前，股东同他人签订《股权转让协议》并约定享受分红及代持事宜，而在上市后因利益分配产生矛盾，隐名股东依据合同主张分红并要求将所代持股权过户至隐名股东名下。

　　此种情况下，法院通常会认定该协议在履行过程中直接违反《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条 “股权清晰”、“不存在重大权属纠纷”的规定，属于违反公序良俗的情形，最终认定该代持协议无效，对要求过户股权的主张不予支持。(参考案例：(2017)最高法民申2454号;(2018)沪74民初585号;(2017)京0108民初50908号;(2019)京01民再172号;(2019)京01民终8423号;(2019)鄂03民终1272号。)

　　尽管存在个别案例认为代持行为有效，如在港澳国际海南投资案(2018最高法民再33号)中，最高院判决隐名股东港澳投资可以要求替代显名股东港澳贸易登记为名义上的股票持有人，但是这一案件情况较为极端，不能视为最高院的一般观点，原因包括：(1)代持行为发生于1993年，过于久远，当下的很多规定不能对其产生溯及力;(2)港澳投资公司通过港澳贸易公司持有大东海公司股票，在大东海公司发行的全部股票中占比较小，不足以对证券市场构成负面影响;(3)最重要的一点，最高院审判前，港澳投资已经进入破产清算程序，最高院可能基于保护债权人的考虑支持了港澳投资的主张。

　　除涉及破产程序外，在另一特殊情况下，法院也可能会支持合同有效。如陈湘怡案((2018)粤03民初2960号)中，深圳市中院支持隐名股东要求将上市公司股票变更登记至其名下的主张。本案的特殊性有二：(1)原有代持行为发生于有限责任公司，后该有限公司被上市公司以“以股换股”的方式收购，显名股东在没有取得授权的情况下参与该交易，事后隐名股东方才书面追认，隐名股东主观上没有回避监管的故意;(2)客观上，涉及代持股权仅占上市公司全部股份的4.3%，即使该部分股份发生股权变动，既不违反相关监管规定，也不需要上市公司履行信息披露义务，对公众利益影响不大。

　　间接代持上市公司的模式可能被认定有效

　　实践中，还存在通过代持上市公司股东的股票，实现间接持有上市公司股权的操作模式。对于该情形下代持协议的有效性，法院尚未形成统一的裁判思路。

　　在方丽斌案((2019)浙07民终2207号)中，隐名股东与一家持有某上市公司股份的投资有限公司的自然人股东签订代持协议，约定由其作为显名股东、代隐名股东持有限公司的股份，进而间接实现持有上市公司股份的目的。浙江省金华市中院认为，该代持协议在没有其他合同无效事由的情况下，应当认定为有效。

　　在汲怀冲案((2019)粤01民终2979号)中，隐名成员作为某拟上市公司员工，认购公司持股平台的份额。后该员工与持股平台中另一成员达成代持协议，由其作为显名成员代为持有该有限合伙的份额，进而间接实现持有某上市公司股份的目的。广州中院以此为由，在判决书中基本延续“上市公司股权代持违反披露义务”这一思路，认定涉案代持协议无效。

　　比较上述案件相关事实，我们认为，在间接代持上市公司股票的案例中，法院目前还没有统一的裁判口径，但持股平台的性质可能是造成不同判决结果的原因。

　　方丽斌案中，隐名股东选择的平台为有限责任公司，依据《公司法解释(三)》第24、25、26条之规定，有限责任公司代持行为原则上应当认定为有效。而在汲怀冲案中，隐名股东选择的平台性质为有限合伙，实则为员工持股平台，并由其他有限合伙人代持其份额;该种情况下，代持协议有效性暂无法律直接规定，同时考虑到合伙企业对于人合性的要求明显高于有限责任公司，广州法院作出的无效认定也存在依据。

　　新三板公司代持行为可能有效

　　针对新三板挂牌公司中的代持现象，法院亦无统一意见。根据检索，仅浙江省慈溪市法院在盛琪案((2018)浙0282民初5244号)中就此类问题作出判决。

　　首先，《全国中小企业股份转让系统细则》《非上市公众公司监督管理办法》等规章对股权明晰、股票发行和转让以及信息披露等虽然都有相应要求，但这些规定层级较低。

　　其次，《全国中小企业股份转让系统细则》《非上市公众公司监督管理办法》《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》以及《全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法》对于投资主体有一定的限制，即对于股权结构的风险有一定辨识能力。

　　因此，这类股权代持通常不会因损害广大非特定投资者合法权益而被认定为违反公序良俗，合同被认定为有效的可能性较大。

　　代持股协议无效的法律后果

　　1、隐名股东能否要求显名?

　　从相关案例的判决看，法院通常适用《合同法》第58条中“不能返还或者没有必要返还的”的情形，即法院原则上不会支持隐名股东请求变更股东登记的请求。同时该请求通常也无法得到《公司法》《证券法》等其他法律法规的支持。此种情况下，法院更倾向于确认显名股东的股东身份及持有股权的权利，但是会同时责令显名股东返还隐名股东先前给付的投资款。(参考案例：(2018)沪74民初585号;(2019)粤01民终2979号;(2019)沪74民终602号。)因股权存有特殊性，股票价值会随时间变化而波动。因此，投资数额的认定也是实践中隐名股东较为关注的问题。

　　2、隐名股东能否主张股权投资收益分配或要求显名股东承担投资损失?

　　实践中，此类请求一般表述为“请求显名股东如约支付股息/分红款”，但由于在隐名股东的身份不被支持的情况下，也不存在分红,因此我们在此将这一部分统称为股权投资收益。

　　一般协议被法院认定无效的后果可能是要求返还出资，并视情况可以主张一部分的资金占用成本。但相较于公司的投资收益，这对于隐名股东而言差别是巨大的。因此股东在这种情况下，也可以向法院主张双方之间构成投资关系。在一些法院的案例中，我们也能够看到法院支持了隐名股东向显名股东主张相应股权投资收益的情况。但法院一般会倾向于依据公平原则在双方之间合理的分配收益、分担损失。(参考案例：(2018)沪74民初585号;(2019)鄂03民终1272号;(2019)粤01民终2979号。)

　　3、法院将依据何种标准分配收益、分担损失?

　　虽然公平原则较为抽象，但在分配收益、分担损失时，法院会着重考虑以下因素：

　　对投资收益的贡献程度，即考虑谁实际承担了投资期间的机会成本和资金成本，按照“谁投资、谁收益”原则，将收益主要分配给承担了投资成本的一方。实践中此类成本往往由实际出资的隐名股东承担。

　　对投资风险的交易安排，即考虑谁将实际承担投资亏损的不利后果，按照“收益与风险相一致”原则，将收益主要分配给承担了投资风险的一方。这一点需要结合商业交易模式、合同约定的增信手段、损失分担进行判断。

　　合同约定的收益分配方式/损失分担方式。虽然系争代持协议无效，但无效之原因系违反公序良俗而非意思表示瑕疵，因此该协议中关于收益与风险承担的内容仍体现了双方的真实意思。换言之，合同约定虽然对于法院无拘束力，但是仍然可以作为判决的重要参考。

　　双方行为对于收益的贡献程度或对于损失的过错程度。如果显名股东投资管理行为是股权增值的主要原因，依据公平原则，显名股东理应就收益部分享有一定的收益权;反之，如果显名股东的管理行为与股权增值无明显因果关系的，自然应当少分或者不分。

　　综上所述，虽然证监会及法院对于上市公司股权代持行为原则上持否定态度，但在特殊情况下，法院仍会认定代持股协议有效。而对于其他领域的代持或者其他形式的代持，法院虽暂时没有形成统一意见，但从目前的一些案例中也能够看到法院的审理偏向。隐名股东在处理此类代持行为的同时，一定要考虑到目前的司法口径，谨慎设计条款。

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