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　　国际商法案例分析报告

　　摘要：商法的本质特征是一个不断变迁的过程。从古代商法到中世纪商法到近代商法再到现代商法，每个时代商法都有着那个时代的烙印。现从古代商法;中世纪商法的本质特征;近代商法的本质特征了解了商法本质特征的变迁，并从现代商法具有广泛性特征;商法是内化了公法因素的私法两方面分析现代商法的本质特征。

　　关键词：商事行为;商法;本质特征

　　中图分类号：DF59 文献标识码：A

　　文章编号：1005-913X(2019)05-0071-02

　　Essential Characteristics of Commercial Law

　　Liang Jiayue

　　(Jiangxi University of Finance and Economics， Nanchang 330077)

　　Abstract：The essential characteristic of commercial law is a process of continuous change. From ancient commercial law to Medieval commercial law to modern commercial law and then to modern commercial law， every era of commercial law has the brand of that era. The essential characteristic of ancient commercial law is to protect commercial transactions and protect and respect private property in the early stage of commercial development. The essential characteristics of modern commercial law lie in the statutory characteristics of a unified nation-state on the one hand， and in the further expansion of the subject of commercial law from natural person to natural person and legal person on the other. The essential characteristic of medieval commercial law is to form a complete theoretical system initially， distinguishing from family relations in civil law， which is the independent characteristic of the legal department in the field of private law. The essence of modern commercial law is extensive. it is a private law that internalizes public law factors.

　　Key Words：Commercial Act; Commercial Law; Private Law

　　一、商法本質特征的变迁

　　(一)古代商法

　　德国学者海曼认为：“商法最初就意味着万民法”。这种观点是因为当时人类从原始社会过渡到奴隶社会，由于生产力的提高，出现了剩余产品，人们便开始进行简单的物物交换，后来衍生出专门从事进行商品交换的人，即最早的商人。为了方便商品交换，保护交易，产生了简单的商事法律规范。罗马帝国时期调整交换关系的法律即万民法。万民法支配着罗马帝国整个范围内绝大多数的商业交易，特别是涉及远距离货物运输的商事交易。可万民法并不是仅仅关于商法方面的法律规定，还涉及婚姻、家庭、继承等方方面面。由此可见，当时对于商法并没有一个明晰的概念，还仅仅是民法中的一部分，并没有剥离出来。究其原因，一方面生产力发展水平并不高，商人出现但还没有形成一个独立的阶层，将商法混于万民法中尚能满足当时社会商事交易的需要。另一方面，当时的法学理论与经验积累还不够制定一部单独的商法典。从目的来看，古代商法的本质特征是商业发展初期保护商业交易，对私有财产保护与尊重。

　　(二)中世纪商法的本质特征

　　中世纪的商法是国际化的商人习惯法。彼时的商人阶层已经形成，还出现了现代企业的雏形，简单的商业联合体称为康美达。此外，政治因素和宗教因素也推动新商法的形成，十字军东征和殖民运动虽然目的是为了扩大版图，宣扬权威，但在客观上促进海上、陆上贸易的发展。新神学的提出目的是为了巩固教皇统治，但由于其强调教会改造与拯救世俗活动，客观上也促进了商品经济的进一步发展，推动新商法形成。到11世纪晚期以及12世纪，出现了国际集市和国际市场，组建商事法院并建立商业事务所，也由此相伴而生特定的商法概念。新商法不仅包括集市和市场的习惯法，而且包括有关贸易的海事习惯，最后还包括城市和城镇本身的商法。从中世纪商法的发展历程我们可以了解到，中世纪商法的本质特征是初步形成完整的理论体系，与民法中家庭关系区分开来，是私法领域法律部门独立特性。

　　(三)近代商法的本质特征

　　近代商法是从英国资产阶级革命为开端，当时随着经济的进一步发展，阶级矛盾尖锐，资产阶级登上历史舞台，建立统一的民族国家。资本主义的经济关系受统一的民族国家的保护。此外寺院法被废除，为商人习惯法向成文法过渡提供条件。近代商法最本质的特征在于商事主体的扩大化。第一次工业革命促进了社会大生产出现，引起生产关系的变动，生产关系由个体资本间的合作发展为个体资本间的合股，产生了由许多个资本联合投资的股份资本。第二次工业革命使得股份资本逐渐发展为更高级和复杂的形式，由单一的、相同的企业部门向综合的，包涵不同企业部门的大规模的企业集团和跨国公司发展。自此公司企业取代了个人合伙，商事主体也由自然人发展成自然人与法人。而与公司相对应配套的公司法也应运而生。总而言之，近代商法的本质特征一方面在于统一的民族国家的成文法特性，另一方面在于商法主体的进一步扩大，由自然人进一步发展为自然人与法人。 　　二、现代商法的本质特征

　　(一)现代商法具有广泛性特征

　　商法广泛性特征表现在两个方面，一是主体上的广泛性，二是地域上的广泛性。商法发展到如今，主体的范围进一步扩大，发展为以企业和自然人为主体，企业包括法人及非法人组织，也就是说无论是在百货大楼买专柜化妆品，亦或是在街边的早点铺买包子都受到商法的保护与约束。商法自中世纪起初步形成即表现出与民法不同的一面，民法是追逐平等主体之间的人身关系与财产关系，往往与血缘、家庭、地域有着紧密的关系，因此具有狭隘性、地域性的特点。而商法是为维护交易的稳定性，鼓励交易的。不因地域而限制，相反呈现一种地域性的扩张趋势。由此，商法呈现出的是广泛性特征。

　　(二)商法是内化了公法因素的私法

　　商法从总体上来说仍属于私法范畴。商事行为不同于民事行为，一般以伦理作为行为判断的标准，商事行为的一切以利益作为出发點、落脚点，商事行为的作出就是为了追逐利益的最大化。在市场中通过产品质量的优劣淘汰落后的商家，投资者也会考虑企业的总体实力与发展前景进行投资选择，劳动者甘愿成为生产力也是为了获取薪资报酬，消费者通过对商家产品质量的比较在商品交易中拥有选择权。一般来说，我们在进行商品交易时是以意思自治为原则的。当事人依据自己的理性判断，自主参加商事活动、享有权利、承担义务， 对于自己的行为后果承担责任。因此商法多采用任意性规范。然而在一部法律中不可能仅有任意性规范，当出现破坏市场秩序的行为，必须通过强制性的规范维护市场秩序的稳定。商法中的强制性规范主要是应对一些违法违规又不及时纠正的行为，必须对这样的行为予以打击。当然，商法中的强制性规范与行政法不同于，商法中的强制性规范终究还是服务于任意性规范，即公法是为了私法的实现，在商法中是为了形成商事交易的统一条件，规范交易行为，提高交易效率，保护交易主体合法权益，推动经济发展。

　　三、余论

　　目前国际上商法的走势是趋向民商分立的，商法由于其自身特性在国家经济方面起着不可忽视的作用。现在民法总则的出台也为商法典的制定树立了典范。虽然我国并未制定统一的商法通则，但公司法、个人合伙企业法等法律的制定与修改为日后商法典的制定打下了基础。从中世纪开始商法就作为商品经济的基本法为交易制定了基本的规则，到现在商法作为维护市场秩序稳定的重要工具，一定要发挥其守门员作用，早日实现理论与实践的统一，推动我国经济进一步发展。

　　参考文献：

　　[1] 宋云博.对商法特征界定方法的几点思考[J].社会科学家，2010(6).

　　[2] 李双元，宋云博.对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考[J].时代法学，2013(3).

　　[3] 刘文军，陈明军.论商法的本质[J].北方经贸，2004(11).

　　[4] 殷志刚.商的本质论[J].法律科学，2001(6).

　　[5] 王 瑞.商法本质的变迁[J].政法论坛，2002(6).

　　[6] 童列春，伍 鹏.论商法的本质[J].武汉理工大学学报，2007(2).

　　国际商法案例分析报告

　　案例一、我某进出口公司向美国一厂商发出要约.出售芝麻制品一批，限对方在5 月底以前答复有效，5 月10 日我公司接该厂商电传，称“你5 月8日电悉，报价太高无法接受，请考虑降低价格”。半月后芝麻制品的市价明显上涨。5 月26 日.该商再次发来电传：“你5 月8 日电接受，我方将开出信用证”.对此，我公司也已悉芝麻制品行市看好，以高价卖给他人。

　　1.我公司接到的5月10日的电传是什么?我公司是否违约?为什么?

　　2.假设双方成立合同后，我方运去的芝麻质量与合同轻微不符.根据英国法和美国法、公约、中国法对方能否解除合同?为什么?

　　案例二、甲国制糖公司向乙国农贸公司发出电报，要求立即给自己发出100吨甘蔗，价钱FOB每吨250美元，货到后付款。农贸公司收到电报后，立即回电说：按你方意见办。农场发货后，甘蔗运抵制糖公司，该公司以双方未签订书面合同为由拒收。试问：1、该公司的理由是否成立?(请按CISG和中国法分析)2、假如双方约定签订书面合同，但后来没签订。乙农贸公司发货后，甲国公司接受货物，后来甲公司没有付款，乙提起诉讼，甲辩称合同未成立，你认为呢?(请按中国法分析)

　　案例三、2003年5月1日，甲地某商场向乙地某纺织厂发出信件，请求该厂在一个月内提供两万米纯毛布料，价格每米100元，由供方送货到需方。5月2日，纺织厂收到信件。5月8日，纺织厂发回信件，提出每米价格120元。5月12日商场收到信件后，回信：同意，请按时送货。信件于5月15日到达纺织厂。试问：(按英美法、大陆法、公约、中国法进行分析)

　　1.甲地某商场与乙地某纺织厂间的合同是否成立?试述本案中要约和承诺各是什么?

　　2.合同如果成立，成立时间和地点是什么?

　　3.假设纺织厂于5月8日发出信件后欲撤回要约，应符合什么条件?如果欲撤销要约，又应符合什么条件?

　　4.假设商场于5月12日发出信件后欲撤回，可以吗?理由?

　　5.假设5月15日信件送达后，发现市场上有对该商品的投诉，要撤销订货可以吗?

　　案例四、我某出口公司于2月1日向美商就某农产品报价，在发盘中除列明各项必要条件外，还表示“packing in sound bags”。在发盘有效期内，2月21日美商复电称：“telex first acepted packing in new bags”。我方收到复电后，即着手备货。数日后，该农产品国际价格猛跌，美商与其律师共商逃避损失的计谋。随后，美商又来电称：我21日电对发盘中的包装条件做了变更，因此是一项反要约，你方没有表示承诺，所以合同没有成立。而我方坚持合同已经成立。问题：1、你认为几个电传的法律性质是什么?

　　2、你认为此合同是否成立?理由?(按英美法、公约、中国法进行分析)

　　案例五、我某对外工程承包公司5月3日以电传请意大利某供应商发盘出售一批钢材。我方的电传中声明：要求这一发盘是为了计算一项承造一幢大楼的标价和确定是否参加投标之用，我方必须于5月15日向招标人送交投标书，而开标日期为5月31日。意大利供应商于5月5日用电传就上述钢材向我方发盘。我方据以报价，并于5月15日向投标人递交投标书。5月20日意大利供应商因钢材价格上涨，发来电传撤销他5月5日的发盘。我方当即表示不同意撤盘。及至5月31日招标人开标，我方中标，随即电传通知意大利供应商我方接受意方的5月5日发盘，但意商坚持该发盘已于5月20日撤销，合同不能成立。你认为呢?理由?(按英美法、大陆法、公约、中国法进行分析)

　　案例六、某化工机械进出口公司与英国某贸易行签订了中国为受让方的技术转让合同。按实际价值，总价款将过高，违反我国法律将得不到我国有关部门的批准。于是，双方签订的合同规定表面价值为100万美元，在合同之外，再由机械进出口公司委托的另一方公司将50万美元的差额补给英国某贸易行。

　　合同签订后，机械进出口公司将以英国贸易行为受益人的信用证通过海口中国银行开出。但英国贸易行在信用证有效期内并没有发货，且将信用证退回。后查明，贸易行拒绝发货，退回信用证的原因是因为机械进出口公司的委托人开发公司没有将50万美元差额交付给英国该贸易行。

　　国际商法案例分析报告

　　1.甲公司与乙公司签订国际货物买卖合同。合同约定：甲公司于7月10日向乙公司交付优质铁矿砂10万吨，乙公司于7月1日预付货款的50%，余款于交付货物后10日内付清。7月1日，乙公司得悉，由于丙公司出价优惠，甲公司又与丙公司订立铁矿砂买卖合同，并已将确定给乙公司的10万吨铁矿砂中的5万吨运给了丙公司，并在继续发运。7月5日，因甲公司的生产基地遭遇特大洪水，损失惨重，甲公司被迫宣告破产。为满足生产，乙公司以高于合同价格的市场价格购买铁矿砂。

　　问：(1)甲公司7月1日的行为在合同法上称为什么?

　　(2)7月1日，乙公司可以采取的合理的补救措施是什么?

　　2.2005年5月，甲、乙、丙、丁四人决定投资设立一家普通合伙企业，签订了书面合伙协议，并约定：合伙企业事务由甲执行，对外代表合伙企业，其他3人均不再执行合伙企业事务，但是签订大于2万欧元的销售合同应当经其他合伙人一致同意。2005年6月，甲擅自以合伙企业的名义与A公司签订了一份5万欧元的销售合同，A公司不知道合伙企业有对甲权限的限制约定。后其他三个合伙人得知该销售合同，以该销售合同未经其他合伙人一致同意为由，向A公司主张无效。同年8月，合伙人甲提出退伙，9月，甲与其他合伙人进行结算后，撤资退伙。随后，合伙企业又接纳戊为新合伙人加入合伙企业。12月，合伙企业债权人B公司就合伙人甲退伙前发生的100万欧元债务要求现合伙人乙、丙、丁、戊以及已经退伙的甲共同承担连带清偿责任。甲以自己已经退伙为由，拒绝承担清偿责任，戊以自己新入伙为由，也拒绝承担清偿责任。

　　根据普通合伙企业理论，试回答下列问题：

　　(1)甲以合伙企业名义与A公司签订的销售合同是否有效?为什么?

　　(2)甲拒绝承担清偿责任的主张可否成立?为什么?

　　(3)戊拒绝承担清偿责任的主张可否成立?为什么?

　　1.德国商人Bob通过对汉堡玩具市场销售情况的调查，建议慕尼黑FLY公司生产一种玩具，条件是要求作为FLY公司销售该玩具的独家代理人，FLY公司同意并签订了代理合同。后FLY公司未经代理人Bob，直接与汉堡当地的MAY公司签订了订货合同，Bob于是向FLY公司索要佣金， FLY公司以其与MAY公司签订的订货合同没有经过Bob的代理为由，拒绝支付佣金。

　　问：FLY公司是否要向其代理人Bob支付佣金，为什么?

　　2.甲于6月6日向乙发出一份要约：愿以100万英镑将自己的农场出售给乙。6月8日，乙表示愿以95万英镑购买该农场，甲于6月27日表示拒绝。6月29日，乙又书面通知甲说，其愿意接受原来的报价即100万英镑，但被甲拒绝。乙于是向法院起诉，要求强制履行双方达成的合同。

　　问：乙的主张是否可以获得法院的支持?为什么?

　　1.某股份有限公司董事会由11名董事组成。2005年5月10日，公司董事长李某召集并主持召开董事会会议，出席会议的共8名董事，另有3名董事因事请假。董事会会议讨论了下列事项，经表决有6名董事同意而通过：

　　(1)鉴于公司董事会成员工作任务加重，决定给每位董事涨工资30%;

　　(2)鉴于监事会成员中的职工代表张某生病，决定由本公司职工王某参加监事会;

　　(3)鉴于公司的财务会计工作日益繁重，拟将财务科升级为财务部，并向社会公开招聘会计人员3名，招聘会计人员事宜及财务科升格为财务部的方案经股东大会通过后实施;

　　(4)鉴于公司的净资产额已达2900万元，符合有关公司发行债券的法律规定，决定发行公司债券1000万元

　　问：本案中，有何不妥之处?请说明原因。

　　2.2008年8月20日，甲公司和乙公司订立承揽合同一份。合同约定，甲公司按乙公司要求，为乙公司加工200套桌椅，交货时间为同年10月1日。乙公司应在合同成立之日起15日内支付加工费5万元人民币。合同成立后，甲公司积极组织加工。同年9月1日，当地消防部门认为甲公司生产车间存在严重的安全隐患，要求其停工整顿。甲公司因此将无法按合同约定期限交货。乙公司在得知这一情形后，遂拒绝按约定支付相应的加工费。

　　问：此案中，乙公司的行为是否违约?并说明理由。

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