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尊敬的各位领导、各位同事：

　　大家下午好，今天我演讲的内容是法治思维的基本要领。

　　十八届四中全会明确提出，要把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩的重要内容，纳入政绩考核指标体系。高级干部尤其要以身作则、以上率下。要把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部的重要内容，在相同条件下，优先提拔使用法治素养好、依法办事能力强的干部。对特权思想严重、法治观念淡薄的干部要批评教育，不改正的要调离领导岗位。上述要求，对领导干部和公职人员自觉树立法治思维、运用法治方式，提出了更高要求。那么，什么是法治思维?下面我想从三个方面谈谈我对法治思维较为肤浅的认识。

　　一、法治思维首先是规则至上思维

　　普遍的法治思维，一切从讲规矩、讲规则开始，规则具有确定性、可预期、可执行等特点，是人们对事物理性期待的体现。规则思维的逻辑起点是：既定的规则告诉人们哪些可为(权利)、哪些不可为(义务)，以及如何行为(程序);人们的行为后果是可预期的。在任何工作中，制订规则很重要，制订“良法”(合理的规则)更重要。在有规则之后，尊重规则成为第一要务。当然，规则与规则之间是有效力高低或优先秩序的，如当法律与宪法相矛盾时，以宪法为准;当行政法规与法律相冲突时，以法律为准。(下位法与上位法不得冲突，尤其是在制定规范性文件时，不得与现行法律相抵触，例如在规范性文件中不得设置行政许可和行政处罚)。当同等级别的旧法与新法相冲突时，应当坚持“后法优于前法”原则。当同一效力级别的特别法规则与一般法规则相冲突时，坚持“特别法优于一般法”的原则。

　　我们来看一个典型案例：洛阳市甲公司与乙公司发生合同纠纷，洛阳市中级人民法院对此案进行审理。在审理过程中，甲公司同意对乙公司进行赔偿，但在赔偿损失的计算方法上存在差异。乙公司认为，玉米种子的销售价格应依照全国人大常委会制定的《种子法》的相关规定，按市场价执行，应赔偿其经济损失约70万元。甲公司则认为，应当依据河南人大常委会制定的《河南种子条例》确定的政府指导价进行赔偿，赔偿对方公司经济损失7万元;该案承办法官、时年30岁的李慧娟在提交审委会讨论后作出判决：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南种子条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效。

　　承办法官未曾想到，此判决一出引起了轩然大波，同年10月河南省人大常委会法制室发文称，经省人大主任会议研究认为，《河南种子条例》第36条关于种子经营价格的规定与《种子法》没有抵触，应继续适用。且“洛阳中院在其民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为”，要求洛阳市人大常委会“依法行使监督权，纠正洛阳中院的违法行为，对直接负责人员和主管领导依法作出处理，通报洛阳市有关单位，并将处理结果报告省人大常委会”。11月7日，根据省、市人大常委提出的处理要求，洛阳中院党组拟出一份书面决定，准备撤销相关庭的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员资格。

　　最终最高人民法院出具了一份《答复》对该案做了定性，《立法法》明确规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章”。中华人民共和国合同法解释(一)第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政性法规为依据，不得以地方性法规和行政规章为依据”根据上述规定，人民法院在审理案件过程中，认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。这个批复所传达的信息，无疑是比较明确的。紧接着河南省第十届人大常委会第八次会议通过《河南省实施<中华人民共和国种子法>办法》(下称“《办法》”)，该《办法》废止了《河南种子条例》。而当初李慧娟就是因为在一次判决中否定了《河南种子条例》有关玉米价格的条文，从而给自己的法官生涯带来一连串麻烦。

　　在法治的要求下，任何人都要守法，公权力机关更要带头守法。比如，上个案例中的河南省人大常委会制定的地方性法规不得违反全国人大常委会制定的法律和国务院颁布的行政法规。公权力主体更应当对法律怀有敬畏之心，这才是法治思维。

　　二、法治思维是程序优先思维

　　法治思维要求重视程序，充分发挥程序的作用。程序正义是实体正义的前提和基础。我们不能说有了程序上的正义，就一定会实现实体的正义，但没有程序的正义，就一定没有实质的正义或者实体的公正。因为实体正义的得出，要经过一系列的诉讼过程，如果违反程序正义，那么得出的结果就是建立在不正当手段的基础上，即使事实认定正确，刑罚也适当，也不能称实现了实体的公正。有一个例子;山上的寺庙有七个和尚，他们每天分食一大桶粥，可是每天可以分食的粥都不够。为了公平，使每个和尚都基本能吃饱，和尚们想用非暴力的方式解决分粥的难题。

　　一、一开始，他们拟定由一个小和尚负责分粥。但大家很快就发现，除了小和尚每天都能吃饱，其他人总是要饿肚子，因为小和尚总是自己先吃饱再给别人分剩下的粥。于是，在大家的倡议下又换了一个小和尚，但这次却变成只有小和尚和主持人碗里的粥是最多最好的，其他五个人能够分得的粥就更少了。

　　二、饿得受不了的和尚们提议大家轮流主持分粥，每天轮一个。这样，一周下来，他们只有一天是饱的，就是自己分粥的那一天，其余六天都是肚皮打鼓。

　　三、大家对这种状况不满意，于是又提议推选一个公认道德高尚的长者出来分粥。开始这位德高望重的人还能基本公平，但不久他就开始为自己和挖空心思讨好他的人多分，使整个小团体乌烟瘴气。

　　四、这种状态维持了没多长时间，和尚们就觉得不能够再持续下去了，他们决定分别组成三人的分粥委员会和四人的监督委员会，这样公平的问题基本解决了，可是由于监督委员会提出多种议案，分粥委员会又屡屡据理力争，互相攻击扯皮下来，等分完粥时，粥早就凉了。

　　五、最后，他们总结经验教训，想出一个办法，就是每人轮流值日分粥，但分粥的那个人要等到其他人都挑完后再拿剩下的最后一碗。令人惊奇的是，在这个制度下，7个碗的粥每次都几乎是一样多，就像用科学仪器量过一样，这是因为每个主持分粥的人都认识到，如果7个碗里的粥不一样，他确定无疑将享用分量最少的那碗，这样从此和尚们都能够均等地吃上热粥。该例子说明了程序正义在保障实质正义方面的重要性。

　　“程序合法”是法治对公职人员的一项基本要求。公职人员作出某一决策，实施某一行为，其过程、步骤、方式、时限等应符合法律、法规的规定(即法定程序)和正当程序的要求，尤其是公职人员对相对人做出不利行为时应说明理由、听取申辩，不得自己做自己的“法官”等。遇到有争议或纠纷的问题，即使是非对错很清晰，也要善于考虑程序上的处理方式，让争议各方平等地发表意见。如果法律程序不到位，决定可能无效甚至违法。比如，行政机关作出吊销许可证或者执照等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。这里的“告知”就是一个法定程序。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。这个“听证”是作出处罚前的必经程序。

　　三、法治思维是技术理性思维

　　当法律和道德价值相冲突时，究竟要秉持道德优先还是法律优先?在法治社会中都主张法律优先。这里涉及到道德和法律的关系问题。所以我认为如今对这两者的关系，要强调一是以德立法，我们的法律必须是良法，要建立以德立法的良法体系。但是这个体系一旦建立了，则要毫不迟疑地强调以法统德。法律就是最基本的道德。特别对于公权主体而言，法律之外再没有其他道德。一切道德，不论是私人道德、职业道德、公共道德还是政治道德，都被镶嵌在法律当中。我们再来看一典型案例：曾一度引起全国媒体关注并轰动一时的四川泸州“二奶”状告“大奶”案引起广泛关注。黄先生将自己部分财产遗赠给和自己同居的张女生，立下遗嘱并经公证。黄先生去世后，张女生向黄先生的原配蒋女士索要黄的遗产时遭拒绝，遂将蒋推上了法庭。该案经过两审判决，二审法院以“公民的民事行为不得违反公共秩序和社会道德，黄先生与张女士在非法同居关系下所立遗嘱是一种违反公序良俗、破坏社会风气的违法行为，且该遗嘱虽是黄的真实意思表示，虽形式上合法但实质赠与财物的内容上存在违法”为由，终审判决驳回了张女士的诉讼请求。

　　该案本来只是一起事实十分简单，适用法律也十分明确的遗产继承纠纷案件。像这样普通的民事纠纷案件，每年不知要在偌大的中国发生多少起。而且，我们相信，类似这样的案件，本来也不会引起多大的争论，甚至在法院里以简易程序都可以加以处理。因为其争议的标的数额并不大，而且事实清楚，法律又有明确的规定，完全可以较快地结案，使当事人双方的权利和义务得以尽快地确定。本案是在一个特定的时代背景下发生的，因此，虽是一个十分简单的法律纠纷，但由于现代媒体的传播，加之公众道德情绪的推动，却在全国范围内引起激烈的争论。赞同者为之雀跃，反对者为之疾首。一时间，一个小小的遗赠纠纷案竟沸沸扬扬，成了全社会关注的焦点。按照《继承法》的相关规定，黄某的遗嘱行为及其对财产的处理完全是在法律允许的范围之内。同时，从现行《继承法》和其他法律法规的规定来看，确实没有禁止“第三者”接受遗赠的内容和规则。法律赋予了公民遗嘱自由，赋予了每个人依法享有受遗赠的权利，法律也没有禁止和剥夺“第三者”依法享有这一权利。对于本案的原告张女士来说，因为法律告诉她可以这样做，于是，她按照法律的要求去做了。张女士作为所谓不光彩的“第三者”角色，不仅承受着巨大的道德压力和舆论的非议，而且也遭到了法律的否定与抛弃。对于道德和舆论的压力，是在她的预期之中的;但对于法律的宣判，却是在她的预期之外的。而这种预期本来应该是更为可靠和稳定的，否则，她也不会背负着沉重的道德压力，去诉请法律给她一个公平的说法。正是基于她对法律的信仰，她才采取了这样实际上对她的名声来说风险更大的行为。但她所信仰的神圣法律却给了她当头一棒，残酷地宣告：“基于你不道德的行为，我——法律，不对你的权利予以保护，尽管你的权利是应该受到保护的!”在这里，法律失去了它自身应该具有的品格。如果说蒋女士是黄先生不道德“婚外情”的受害者，那么，张女士则是不公正司法行为的受害者。而在今日之中国，像张女士这样勇于主张自己权利的人，本来是应该受到鼓励和保护的。总之，要强调法治思维，就必须强调法律技术优位于道德价值。

　　法治思维需要我们下决心转变过去的思维惯性，敢于付出必要的代价。比如，实现政治目标的手段单一化了，运用政策、动员、行政命令手段的使用范围和程度受到限制，权力的灵活性和自由度降低。但相对于“法治社会”这一全体人民的新共识和新目标来说，这些代价都是必要的。总之，推动法治进步, 需要营造党委依法执政、政府依法行政、司法机关公正司法、社会团体依法办事、全体公民懂法守法的法治意识与氛围，让法治思维成为公职人员的思维定势,让法治精神成为公民赖以生存的空气和阳光。

　　谢谢大家!

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